Tegenstrijdig belang bij de BV

De regeling van het tegenstrijdig belang is een van de meest belangrijke en ook een van de meest onbeminde bepalingen in het Nederlandse vennootschapsrecht. Belangrijk, omdat de gevolgen van een transactie die is aangegaan door een persoon met een tegenstrijdig belang verstrekkend kunnen zijn. Onbemind, omdat de regeling weinig transparant is en voor de nodige hoofdbrekens zorgt.

Wat is het?
Wat is eigenlijk een tegenstrijdig belang? Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij een transactie tussen B.V. X en de heer Y in persoon, waarbij de heer Y ook B.V. X vertegenwoordigt, omdat hij daar bestuurder is. Dit is een duidelijk voorbeeld van een tegenstrijdig belang. Er zijn ook tal van situatues waarbij je je kunt afvragen of er sprake is van een tegenstrijdig belang. Bijvoorbeeld bij een concerntransactie. Als B.V. A van haar zustermaatschappij B.V. B een kantoorpand koopt, waarbij beide B.V.’s door dezelfde persoon worden vertegenwoordigd, is er dan sprake van een tegenstrijdig belang? Vennootschappen in dezelfde groep streven toch vaak hetzelfde belang na, namelijk dat van het concern?

En dan?
Als vastgesteld is dat een B.V. een tegenstrijdig belang heeft met een bestuurder, dan wordt de B.V. op grond van artikel 256 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek vertegenwoordigd door commissarissen, tenzij in de statuten anders is bepaald. In de praktijk is dit laatste vaak het geval, in die zin dat de statuten bepalen dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft tóch bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, waarmee het tegenstrijdig belang statutair wordt ‘weggeschreven’. De algemene vergadering van aandeelhouders blijft echter, ongeacht de statutaire regeling, steeds bevoegd om een andere vertegenwoordigingsbevoegde persoon aan te wijzen. Dit impliceert dus ook de plicht om de aandeelhouders van het eventuele tegenstrijdig belang op de hoogte te stellen.

Wat als niet?
Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling aangaat terwijl er sprake was van een tegenstrijdig belang en is de AvA niet ingelicht, dan heeft de bestuurder de vennootschap dus onbevoegd vertegenwoordigd. Dit heeft in beginsel ook externe werking, de vennootschap mag zich jegens een derde met wie is gehandeld beroepen op deze onbevoegde vertegenwoordiging, zodat de transactie afgeblazen wordt.

De rechtspraak
Dat kan dus onwenselijke gevolgen hebben. Hoe wordt in de rechtspraak getoetst of sprake is van een tegenstrijdig belang? Tot voor kort gebeurde dit op vrij abstracte wijze: reeds de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang is voldoende is om dit ook daadwerkelijk aan te nemen. In het hierboven aangehaalde voorbeeld van de concerntransactie zou dus het bestaan van een tegenstrijdig belang zonder meer aangenomen worden.

Medio 2007 vond er echter een omslagpunt plaats. In het zogeheten Bruil-arrest hanteert de Hoge Raad een meer concrete toets. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat dient volgens de Hoge Raad antwoord te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Relevant zijn dan die omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap. Het enkele feit dat zich een situatie voordoet waarin sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang is niet langer meer voldoende. Dat is dus een wat zwaardere toets en dat is ook logisch, want, voegt de Hoge Raad daaraan toe, het is onaanvaardbaar dat een ingrijpend gevolg zoals niet-gebondenheid aan een aangegane rechtshandeling zou kunnen intreden, alleen maar omdat de vennootschap achteraf de eventuele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang opvoert. Een concerntransactie zoals hiervoor genoemd zou dan hoogstwaarschijnlijk wel de rechterlijke toets kunnen doorstaan.

Nieuwe wetgeving
Overigens is de wetgever van plan de regeling van het tegenstrijdig belang te wijzigen. In het wetsvoorstel is het niet langer een vertegenwoordigingskwestie (de bestuurder met een tegenstrijdig belang is onbevoegd tot vertegenwoordiging), maar een besluitvormingskwestie (de bestuurder met een tegenstrijdig belang neemt niet deel aan de besluitvorming omtrent het betreffende onderwerp). De materiële vraag ‘Wat is een tegenstrijdig belang?’ blijft in ieder geval van belang.